Rodrigo Aurrecochea, abogado inscripto en la matricula respectiva al T XX F 49 C.A.B.B., vecino de la localidad de Carmen de Patagones, con domicilio real en calle B. rivadavia 246 y electronico 20340513194@notificaciones.scba.gov.ar, me presento y respetuosamente digo:
I.- OBJETO Me dirijo a Usted a los fines de ponerlo en conocimiento de una situación que se encuentra sucediendo en la localidad de Carmen de Patagones, provincia de Buenos Aires, a raíz de la aprobación por mayoría simple de una ordenanza que aprueba un “Convenio de Donación” entre el Intendente José Luis Zara (JxC) y un privado que tiene tierras cercanas al Parque Industrial, con el fin de ampliar el existente.
II.- HECHOS En primer lugar, más allá de lo que se encuentra cargado en el Sistema Provincial, el actual Parque Industrial no tiene todos los servicios para su desarrollo, por ejemplo, aún no tiene gas, cloacas ni fibra óptica, de un extremo a otro, ni tampoco existe un verdadero relevamiento de la ocupación y diversificación de actividades actuales. Pero estas, simplemente son observaciones a título personal, en cuanto al mérito y conveniencia. En lo sustancial, desde el aspecto jurídico, la Ordenanza sancionada (Ord. 3407) tuvo como fin aprobar el Convenio suscripto entre el Intendente Zara y el Sr. Barila. Ello en función que el Intendente y uno de los propietarios de la Chacra nº 167, lindante al actual sector Industrial Planificado de Carmen de Patagones, firmaron un convenio (31/03/2021) mediante el cual el Sr. Barila manifiesta su voluntad de ceder a título “gratuito” la Chacra 167 con el fin de ampliar el Sector Industrial Planificado, con excepción de 8has sobre el frente de la ex-ruta Nac. 3; solicitando que, a su cargo, la Municipalidad realice la obra de provisión de los servicios de agua, luz, alumbrado público y cordón cuneta sobre la porción que no se cede, mensuras correspondientes y la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad, repitiendo, que todo es a cargo del erario público. Para la aprobación de dicho convenio en el Concejo Deliberante utilizaron como fundamentos la “donación” o “cesión a titulo gratuito” por parte de un vecino con el fin de esta manera que se aplique el artículo 57 de la Ley Orgánica de Municipios 6769/58, que amén de una lectura conjunta con los artículos anteriores podría interpretarse la necesidad que sea aprobada con mayoría agravada, no dispone en particular mayoría particular requerida, así establece: “El Concejo aceptará o rechazará las donaciones o legados ofrecidos a la Municipalidad.” Según entiende el Ejecutivo los Municipios pueden adquirir bienes inmuebles mediante compra, donación, legado, o por imposición legal (expropiación, cesión obligatoria de tierras, accesión, compensación); y en este caso particular, se trata de una “donación” con las pautas establecidas en el Código Civil actualizado, que cuando se habla de cesión gratuita de bienes se está hablando de una donación. De esta forma, el Artículo 1542 del Código Civil y Comercial Nacional define a la donación como: “Hay donación cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo acepta”. A su vez, el Artículo 1562 define las Donaciones con cargo: “En las donaciones se pueden imponer cargos a favor del donante o de un tercero, sean ellos relativos al empleo o al destino de la cosa donada, o que consistan en una o más prestaciones…” Ahora bien, llegado acá es preciso señalar que a mi juicio lo que aquí se nota es una donación simulada, es decir, un instrumento jurídico, con todas las consideraciones, con apariencia de legalidad. Paso a explicarme, uno de los propietarios de la tierra, el Sr. Julio Anibal Barila, acuerda un convenio de cesión, nótese la palabra “cesión”, mediante la que cede en forma gratuita la porción del inmueble (26 hectáreas y media) para un destino claro: ampliar el Sector Industrial Planificado, y se reservan de ese mismo inmueble una porción de 8 hectáreas estableciendo un cargo que debe cumplir la Municipalidad de mensurar, inscripción en el registro de la propiedad y dotar de todos los servicios sobre la porción que se queda el donante a “título gratuito”. Según surge de los Registros de la valuación fiscal de dichas tierras las mismas no llegan a estar valuadas en más de 200 mil pesos actualizados al 2021, sobre ello tributa. Pero supongamos que igual sigue atrasada, multipliquemos por 10 (2 millones de pesos), o por 100 (20 millones de pesos), ese sería un posible valor hipotético de la propiedad en caso de que se utilicen otros mecanismos, como la expropiación, que además es el más conveniente cuando hay una necesidad o “utilidad pública”. Ahora bien, tal cual está el Convenio, uno de los actuales tenedores de las tierras sobre el que se quiere ampliar el Parque se quedaría con 8 has. pero además el Municipio de Patagones tiene que mensurar, inscribir, llevar todos los servicios y abrir las calles. Y, además de todo ello, le habilita esa zona, que actualmente es semi rural, como sector comercio e industrial. Es decir, de una superficie de casi 32 Has el propietario “cede en donación” 23 Ha y media y se reserva 8ha de su propiedad que ulteriormente y le permitirán generar 28 lotes para servicio de ruta. Estoy casi convencido que el “donante” a título gratuito se va a ver notablemente más beneficiado con este desarrollo que con las tierras ociosas como las que tiene en la actualidad cercanas al Parque Industrial. La donación consiste en la transmisión de la propiedad de los bienes donados por el donante a favor del donatario, lo que a la vez genera un empobrecimiento de aquel y un enriquecimiento de esté, efectos motivados el primero por el segundo. Es decir, habrá donación cuando se transmita gratuitamente la propiedad de un bien del donante al donatario, de tal forma que este se enriquezca en la medida en que aquel se empobrezca; cualquier otro acto o contrato en que no se opere este fenómeno de traslación de dominio de bienes, aunque los mismos sean gratuitos, no será donación, o por lo menos, no en forma pura. En este punto, es dable destacar, que si no hubieran usado esta figura jurídica, no hubieran logrado la mayoría requerida en el artículo 56 de la LOM que establece las mayorías necesarias cuando se ve comprometido el erario, esa es la consideración fundamental, el espíritu en definitiva, dicta “Para las transferencias a título gratuito, o permutas de bienes de la Municipalidad, se necesitará el voto de los dos tercios del total de los miembros del Concejo. En estas mismas condiciones se podrá conferir derecho de uso y ocupación gratuita de bienes municipales a entidades de bien público con personería jurídica y a órganos del Estado Nacional, Provincial o Municipal”. Al respecto, nótese como decíamos ut supra, la utilización de la palabra “cesión” en lugar de transferencia que es lo que establece el Código Civil y Comercial a la hora de definir la cuestión en materia de “donaciones”. Desde el artículo 1542 hasta el 1573 siempre se habla de transferencia. Recién en el artículo 1614. “Definición: Hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un derecho. Se aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, de la permuta o de la donación, según que se haya realizado con la contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión de la propiedad de un bien, o sin contraprestación, respectivamente, en tanto no estén modificadas por las de este Capítulo”. Y aquí es preciso destacar que es muy ilustrativo este artículo puesto que queda claro la voluntad del legislador en materia de transmisión de derechos, más allá de otras consideraciones “se aplican a la cesión de derechos las reglas de la donación según que se haya realizado sin contraprestación”. La palabra respectivamente adquiere valor fundamental en la redacción del artículo. Sabemos claramente de que se trata cuando se habla de una donación con cargo, pero como hemos señalado más arriba, el espíritu final de la donación consiste en la transmisión de la propiedad de los bienes donados por el donante a favor del donatario, lo que a la vez genera un empobrecimiento de aquel y un enriquecimiento del otro. En este caso particular, el donante o “cedente” (como disponen en el Convenio), no se ve empobrecido, sino al contrario va a encontrar acrecentado notablemente su patrimonio, y la otra parte, la Municipalidad, si bien va a incorporar a su patrimonio lotes que luego “venderá” o “concesionará”, verá afectada el erario producto de la inmensa cantidad de obras que el “cargo” obliga a hacer tanto sobre el bien donado o “cedido” como sobre el bien que se queda el privado. En definitiva, lo que hay aquí es lo que di en llamar una “donación con cargo simulada”, es decir, un vecino con tierras ociosas que “cede a titulo gratuito” una porción pero que se ve inmensamente beneficiado a costa de todos los contribuyentes por todas las obras, mensuración, apertura de calles, servicios de luz y gas, sobre la porción que se reserva para sí, y que además cuenta con aprobación para darle destino Comercial e Industrial. III.-
OTRO SI DIGO Esta situación, oportunamente, me llevó a pensar sobre la conveniencia de utilizar el instituto de la Expropiación, tal cual manda la ley 13.101, atento el precio que debería pagar la Municipalidad por dichas tierras, en caso que se declare la utilidad pública y la necesidad efectiva de ampliar el Sector Parque Industrial. La Ley Orgánica de Municipios 6769/58, norma que regula las potestades y deberes municipales en la provincia de Buenos Aires, establece desde su artículo 54 en adelante formas de adquisición por parte del municipio con opciones para la compra, venta, establecimiento de mayorías especiales y demás. Al momento de adquirir el Municipio, esa misma ley orgánica, establece el mecanismo de expropiación. Incluso, a mi modo de ver, la reforma efectuada por la Ley Nº 13.101 al artículo 77 se ha dado un gran paso que permite a los municipios llevar adelante expropiaciones con mayor seguridad jurídica. La Constitución de la Provincia de Buenos Aires en su artículo 31, en consonancia con la Constitución Nacional, señala en lo que nos interesa “La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada.”. El mencionado artículo 31 está reglamentado por la ley general de expropiaciones 5708 la que determina en su art. 3 “Las expropiaciones deberán practicarse mediante ley especial que determine explícitamente el alcance de cada caso y la calificación de utilidad pública o interés general. Exceptúase de tal requisito los inmuebles afectados por calles, caminos, canales y vías férreas, y sus obras accesorias en las que la afectación expropiatoria está delimitada y circunscripta a su trazado, quedando la calificación de utilidad pública declarada por la presente ley”. Llegado aquí, es preciso aclarar, a los fines de continuar con el análisis, que el instituto de expropiación es un procedimiento administrativo en virtud del cual el Estado adquiere la propiedad de bienes de particulares por razones de utilidad pública e interés general, mediante indemnización, amparado constitucionalmente, aún cuando el dueño del bien se resista – o no- a deshacerse de él. Son requisitos que habilitan la procedencia del Instituto: 1) la existencia de una causa de utilidad pública, interés general o social; 2) la calificación por ley del requisito anterior; 3) la indemnización previa. La definición de utilidad pública alude a todo lo que satisfaga una necesidad o la conveniencia con el fin de incrementar el bienestar general. La facultad de individualizar los bienes que el órgano legislativo otorga al Poder Ejecutivo no contraría la exigencia constitucional nacional y provincial, art 17 y 31 respectivamente, toda vez que aquel ha calificado la utilidad pública y habilitado a este último para determinar, dentro de los límites prefijados, los que constituyen objeto expropiable. Las formas de adquisición por vía de interpretación, aplicando subsidiariamente las reglas del derecho privado, como puede ser la cesión de un inmueble, aún cuando su fin pueda estar justificado, traen como consecuencia una laxitud e interpretación animosa de la ley perjudicial para el honrado desenvolvimiento de un gobierno en toda su dimensión. En muchas ocasiones se utiliza como justificación para evadir la ley de expropiación, diciendo que el titular cede una fracción de sus tierras siendo un supuesto instrumento para evadir el mejor instituto legal para que el estado adquiera la tierra de un tercero titular. En definitiva, el privado, logra quedarse con la fracción no cedida con aprobación y el desarrollo inmobiliario futuro, que consecuentemente le multiplica el valor de la tierra ante la posibilidad de venderlas a altos precios en un futuro próximo. El estado de manera indirecta enriquece ilícitamente al privado titular de la tierra por hacer figurar una supuesta cesión de tierras “gratuitamente”. La función legislativa entendida como aquella que se produce a partir de la intervención del órgano colegiado, donde está representado la sociedad en sus diversas opiniones, es creadora de actos jurídicos en cada oportunidad en la cual intervienen. Así como el carácter legislativo de las ordenanzas es propio y consecuente del carácter político y representativo de la soberanía popular. Por eso mismo, toda vez que el Instituto de Expropiación es limitador de derechos fundamentales, propiedad, se determina por norma y corresponsabilidad directa de los concejales en el proceso, exigiendo una “ley” que determine la expropiación. De esta manera se ve satisfecho el interés público y general y a la misma vez salvaguardado los derechos fundamentales, a tal fin es importante notar que a través de este instituto pueden intervenir los tres poderes del Estado dado que se solicita la concurrencia del Ejecutivo, el deliberativo, y en caos controversiales, el Poder Judicial. En definitiva, apuntalando la potestad legislativa de tercer grado, en el marco de las competencias que son propias del Estado Municipal, los concejales adquieren relevancia y a la vez responsabilidad por sus acciones como creadores de derecho. Es por eso mismo, que ante tamaña responsabilidad, deben actuar con la mayor solvencia, asesorándose, incluso mediante los órganos correspondientes, como es la Asesoría Legal del Ministerio de Gobierno dispuesta para llevar su opinión ante diferendos municipales a los fines de evitar acciones ilegales y futuras judicializaciones.
IV.- RESERVA Por tratarse de cuestiones atinentes a la posible afectación del erario municipal, como vecino de Patagones y contribuyente del mismo, me reservo el derecho de ocurrir ante el Fiscal correspondiente a los fines que se analicen las posibles comisiones de delitos contenidos en el CP, así como de presentarme espontáneamente ante los Tribunales ordinarios a solicitar la inconstitucionalidad de la norma en cuestión y todo lo actuado.
V.- PETITORIO Por lo expuesto, solicito la Intervención del Organismo a su cargo, a los fines de que analicen en profundidad los actuados que dieron lugar a la ordenanza 3407 de la ciudad de Carmen de Patagones con el objeto de actuar conforme la Constitución Nacional, la Constitución Provincial, la Ley Orgánica de Municipios y normativa vigentes, remitiendo sus conclusiones al Concejo Deliberante. Sírvase proveer de conformidad, sera justicia.-
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